問題一：機(jī)頂盒內(nèi)置的播放軟件是否侵權(quán)應(yīng)該如何判斷？

　　在判斷播放軟件是否侵權(quán)時，首先要區(qū)分播放軟件屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者。司法實(shí)踐中常常用“服務(wù)器原則”和“用戶感知原則”來判斷行為性質(zhì)。根據(jù)上述原則，如果播放軟件運(yùn)營者系通過自己的服務(wù)器向用戶提供影視作品播放服務(wù)，其就是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，構(gòu)成直接侵權(quán)。如果有充分證據(jù)證明其在播放時存在真實(shí)的跳轉(zhuǎn)過程，播放軟件運(yùn)營者就是提供搜索鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，那么就應(yīng)當(dāng)考慮其是否存在過錯來判定其是否構(gòu)成侵權(quán)。

　　目前司法實(shí)踐中，多是以播放軟件不能舉證證明視頻來源于第三方網(wǎng)站為由，認(rèn)定播放軟件是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，而非網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者。但是不論是從技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀還是隨著被告舉證能力的增強(qiáng)，部分視頻內(nèi)容來源于第三方網(wǎng)站的事實(shí)都是可能存在的。實(shí)踐中出現(xiàn)最多的問題是如何依據(jù)舉證規(guī)則判定播放軟件提供的是搜索鏈接服務(wù)，播放軟件的哪種技術(shù)模式可以被認(rèn)定為搜索鏈接服務(wù)？

　　問題二：如果有證據(jù)證明播放軟件通過搜索鏈接的方式提供作品，那么如何判斷播放軟件是否存在過錯？

　　過錯包含明知或應(yīng)知。一般而言，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成明知，比較容易判斷。至于如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成應(yīng)知，《最高人民法院關(guān)于審理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條、第十條列舉了若干考慮因素。具體運(yùn)用到互聯(lián)網(wǎng)機(jī)頂盒著作權(quán)侵權(quán)案件，用以判斷播放軟件是否構(gòu)成應(yīng)知，筆者認(rèn)為有以下幾種情形需要加以考慮：

　　一是軟件對影視作品進(jìn)行簡單的分類，比如只設(shè)置了電影、電視劇、綜藝、動漫等基本類別，但在每個影視作品中均有海報、簡介、時長等節(jié)目基本信息，這是否構(gòu)成第九條第三款中的“編輯、修改”？

　　二是軟件對影視作品進(jìn)行了詳細(xì)的分類，比如在歐美大片、內(nèi)地影視等欄目下還精心設(shè)置了動作、喜劇、科幻等分類，且在每個影視作品中均有海報、簡介、時長等節(jié)目基本信息，這種情況是否構(gòu)成第九條第三款中的“編輯、修改”？

　　三是軟件在首頁設(shè)置“電影搶先看”等專題欄目，是否構(gòu)成第十條中的“應(yīng)知”？

　　四是搜狐、樂視等大型的商業(yè)視頻網(wǎng)站上的作品構(gòu)成侵權(quán)，播放軟件通過鏈接到這些網(wǎng)站進(jìn)行作品播放，但并未進(jìn)行任何編輯、修改等行為，是否構(gòu)成應(yīng)知其鏈接的節(jié)目構(gòu)成侵權(quán)？

　　問題三：若能夠認(rèn)定播放軟件構(gòu)成侵權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)機(jī)頂盒生產(chǎn)者在何種情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？

　　在先判決認(rèn)為機(jī)頂盒生產(chǎn)者對播放軟件內(nèi)的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡到審慎的注意義務(wù)，但由于播放軟件內(nèi)的影視作品資源數(shù)量大且處于不斷變化之中，要求設(shè)備生產(chǎn)者對其中每一部作品進(jìn)行審查顯然不符合利益平衡的原則。

　　如何界定“審慎的注意義務(wù)”，從而認(rèn)定機(jī)頂盒生產(chǎn)者是否存在過錯？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以以互聯(lián)網(wǎng)機(jī)頂盒生產(chǎn)者未與廣電總局授權(quán)的牌照方進(jìn)行合作，違反了政策規(guī)制為由，認(rèn)定其存在過錯。但筆者認(rèn)為不能以其違反政策為由認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)侵權(quán)案件中承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這一觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。在（2014）一中民終字第3582號央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴深圳市開博爾科技有限公司、北京祥遠(yuǎn)天意商貿(mào)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中認(rèn)定，“涉案播放機(jī)是否系非法生產(chǎn)、是否違反國家政策與開博爾公司在本案中是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并無關(guān)聯(lián)性”。

　　筆者認(rèn)為，可參照最高院處理網(wǎng)吧侵權(quán)案件的精神，對一些政策規(guī)制予以考慮。如《最高人民法院關(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》中指出，網(wǎng)吧經(jīng)營者能證明影視作品是從有資質(zhì)影視平臺取得，即平臺具有《營業(yè)執(zhí)照》《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》和《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》四項(xiàng)資質(zhì)，網(wǎng)吧不用承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　根據(jù)我國廣電部門的相關(guān)規(guī)定，通過互聯(lián)網(wǎng)連接電視機(jī)或機(jī)頂盒，向電視機(jī)終端用戶提供視聽節(jié)目，應(yīng)當(dāng)取得《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》。筆者認(rèn)為，若互聯(lián)網(wǎng)機(jī)頂盒生產(chǎn)者能證明影視作品是由與其沒有分工合作關(guān)系的播放軟件進(jìn)行播放，且播放軟件具有《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》，同時該播放軟件沒有如“紅旗”一樣明顯的侵權(quán)欄目，互聯(lián)網(wǎng)機(jī)頂盒生產(chǎn)者則不需要承擔(dān)對著作權(quán)人的賠償責(zé)任。（作者：張曉麗、賀穎超 北京市昌平區(qū)人民法院）