根據商業標識是否用于商業活動中，并對相關公眾起到區分商品或者來源作用，可以將商標的使用分為商標性使用和非商標性使用。其中，商標性的使用必須具備真實的使用意圖和在真實使用意圖指引下的實際使用。而所謂的真實使用意圖就是指引導相關公眾知曉商品來源。而商標的“非商標性使用”，常見于商標侵權案件中被告提出的抗辯理由。那么，什么是商標的“非商標性”使用呢？不久前發生的“聚能”商標案，對此作出了很好的說明。

　　2014年，誠帝公司受讓取得“聚能JUNENG及圖”商標專用權（下稱涉案商標），該商標核定使用在第11類烹調器具等商品上。其后誠帝公司發現，華帝公司未經其許可，在燃氣灶商品上使用了“聚能”標識并進行宣傳。誠帝公司遂以商標侵權為由將華帝公司等訴至法院，請求判令被告停止侵權并賠償6000萬元。

　　法院經審理認為，從本案證據來看，“聚能”作為一種技術特點被廣泛用于描述該類商品，并且原告不足以證明“聚能”商標具有較高知名度，相比“聚能”，華帝公司在其商品或宣傳資料上的醒目位置標注的“華帝”、“vatti”、“vatti華帝”等商標或字號更有辨識力和區分度，因此被告的行為不會造成混淆。據此，法院一審判決駁回了原告的訴訟請求。

　　從本案可以看出，如果被告對原告的商標文字并非是表征商品來源意義上的使用，而僅僅是對商品質量、功能、用途、性質、特點的說明、介紹，不會造成消費者的誤認、混淆，原告就無權阻止他人正當使用。那么，如何判斷某個標識是否屬于“非商標性”使用呢？筆者認為，需要考慮如下兩個方面。

　　首先，證明該標識在所使用的商品類別上缺乏顯著性。實踐中可以主張“非商標性使用”的很大一部分是那些先天缺乏顯著性的商品標識，這些商標本來是難以獲得注冊的，但是因為使用人長期大量的使用而具備了“第二含義”而得以注冊，但是因為其天生的弱點，所以商標法規定，這樣的商標權利人無權禁止他人在非表明商品來源的意義上正當使用。

　　那么，如何證明某個標識在該類商品上缺乏顯著性呢？實踐中的認定依據主要來自以下幾個方面：

　　1.國家標準和行業標準；

　　2.同行業經營者約定俗成、普遍使用的名稱和專家意見；

　　3.專業工具書、辭典等公開出版物中記載的內容；

　　4.權威專業機構出具的鑒定意見或者檢索報告等。

　　其次，證明該標識對消費者沒有區分度。商標權本質上是商標所有人對特定符號與特定商品之間對應關系的支配權，而不是對商標符號的支配權。因此，侵犯商標權的本質并不是對物理標識的歪曲、篡改或者替換，而在于切斷商標標識和生產商的聯系，欺騙消費者使其發生混淆和誤認，盜用商標權人誠實勞動所積累的商譽。因此，未經他人許可對他人商標的使用，只要沒有割斷、歪曲商品生產者、服務提供者與商標的唯一聯系，就不構成對他人商標權的侵犯。

　　其中，消費者的認知結果，對于得到結論具有決定性的作用。美國長期的司法實踐表明，判斷商標顯著性的認知主體應當是相關消費者。第三巡回法院明確指出，“是相關消費者，而不是法院來決定這個詞語到底是不是指示一類產品”。

　　具體而言，某個商業標識要商品來源的指示作用，必須要讓消費者從物理和心理兩個層面產生成功認知，以下具體展開。

　　1、商標必須能讓消費者看到：商標識別性的“物理層面”

　　商標的核心權能表明，商標侵權的核心在于通過將商標以直接、明顯的方式展示給消費者從而使消費者對商品生產來源產生混淆。換言之，如果對他人商標的使用是在封閉環境下或者某種特殊條件下進行的，客觀上并沒有在商品銷售時讓消費者看到，就不宜認定為商標性使用從而認定為商標侵權。例如，在“偉哥”立體商標案中，涉案立體商標與被控侵權產品的立體形狀構成近似，但被控侵權產品系裝在不透明的包裝內。

　　法院經審理認為，消費者在購買藥片時并不能識別該藥片的外部形態，由于包裝于不透明材料內的藥片并不能起到表明來源和生產者的作用，因此即使其形狀與涉案立體商標相近似，但不會使消費者產生混淆，故而侵權不成立。

　　2、商標必須能讓消費者辨認：商標識別性的“心理層面”

　　由于商標的本質在于防止消費者產生混淆并標明商品來源，因此當一個商業標識甚至讓消費者在心理上都不能意識到是商標時，自然不符合商標注冊的顯著性條件。例如，如果消費者在冰箱上看到“優質電器”字樣，很可能會將其視作廣告，而無法意識到其為商標。

　　又如，聯合利華公司曾申請將“千層雪”冰激凌的形狀注冊為立體商標，該冰激凌為長方體形狀，側面和頂面具有波浪形圖案，申請人認為，該形狀具有顯著特征和獨創設計的形狀，是具備藝術美感的形狀。

　　然而，商標局、商評委和法院均無法認同這種觀點，他們一致認為，由于普通消費者容易將該形狀識別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區分商品來源的作用從而不具有顯著性。可見，在消費者難以將商業標識看做是商標的情形下，該標識就無法發揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費習慣，消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對于商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標。因此，在此種情況下，除非商標申請人能證明該標識已通過大量商業使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準注冊。（作者：袁博）