在知識產權的侵權訴訟中，僅僅依據權利人的損失或者侵權人的利益所得而確定損害賠償，顯然不能完全填平權利人的損失。因為，權利人在維護自己權利的過程中，需要花費一定的時間和精力，包括支付相當的律師費和專家費。在這方面，歐洲大陸法系的訴訟原則是由敗訴方承擔勝訴方的費用，包括勝訴方的律師費。[8]按照這種原則，當事人在提起訴訟之前，應當充分評估自己的權利狀態和被告的行為，進而評估自己是否具有勝訴的可能性。否則，就有可能在敗訴時向被告支付相應的訴訟費用和律師費用。顯然，這種原則可以讓權利人在勝訴之后獲得必要的訴訟費和律師費，進而填補權利人在這方面的損失。而在美國，則是雙方當事人各自支付自己的費用，包括律師費和專家費。這叫做“美國規則”。[9]如果說歐洲大陸的原則具有不甚鼓勵訴訟的特征，那么美國的原則顯然具有鼓勵當事人提起訴訟的意味?；蛟S，我們也可以由此而理解為什么美國人要比歐洲人更喜歡打官司。
盡管美國在訴訟費和律師費的問題上采取了當事人各自承擔的一般原則，但是在有關知識產權的訴訟方面，相關的法律又規定，在必要的時候由敗訴方向勝訴方支付合理的費用。例如，《美國版權法》第505條規定，法庭在其裁量權的范圍內，可以判給勝訴方以訴訟費和合理的律師費。又如，《美國專利法》第285條規定，法庭在某些特殊的情形下，可以判給勝訴方以合理的律師費。再如，《蘭哈姆法》第35條規定，在某些特殊的情形下，法庭可以判給勝訴方以合理的律師費。值得注意的是，上述規定所說的都是在必要的情況下，在某些特殊情況下，可以判給勝訴方以合理的律師費。這表明，判給勝訴方以合理的律師費，是美國法律中的一個特例。而且，法院判給的是“合理的”而非全部的律師費。當然在另一方面，權利人在勝訴的情況下能夠獲得合理的律師費，在相當大的程度上彌補了自己為了維權而支出的費用。[10]
在有關知識產權訴訟費和律師費的問題上，我國從一開始似乎就采取了美國而非歐洲大陸的規則，由雙方當事人支付自己的費用和律師費。這顯然不利于權利人維護自己的權利，不利于權利人填平自己的損失。隨著對于填平原則的深入認識，我國知識產權法律逐步采納了合理費用的制度，以求有效填補權利人的損失。例如，2001年修訂的《商標法》第56條規定，損害賠償的數額，除了以侵權人的利益所得，或者權利人的損失加以計算，還應當包括權利人為制止侵權支付的合理開支。又如，2001年修訂的《著作權法》第48條規定，侵權人支付的損害賠償，還應當包括權利人為制止侵權所支付的合理開支。再如，2008年修訂的《專利法》第65條也規定，損害賠償的數額應當包括權利人為制止侵權所支付的合理開支。在司法實踐中，上述法律規定的合理支出，包括權利人的訴訟費和合理的律師費。這樣，在權利人獲得勝訴的前提下，就可以通過訴訟費和合理律師費的判決，一定程度上彌補自己的維權費用。
按照知識產權損害賠償的填平原則，法院判給權利人的賠償數額應當是權利人的損失或者侵權人因為侵權而獲得的利益。然而，基于無形財產權的特征，在很多情況下權利人又難以證明自己的實際損失，更難以證明侵權人的利益所得。由此出發，一些國家設立了法定損害賠償的制度。例如《美國版權法》第504條規定，如果權利人認為自己的損失或者侵權人的利益所得，可以選擇法定賠償的。法定賠償的數額，1976年《美國版權法》的規定是最低250美元，最高1萬美元。自1989年3月起，改為最低500美元，最高2萬美元。到了1999年，又改為最低750美元，最高3萬美元。[11]
值得注意的是，在美國只有版權法規定了法定賠償，專利法和聯邦商標法《蘭哈姆法》都沒有規定法定賠償。而在我國，出于方便權利人訴訟和獲得相應損害賠償的考慮，則在專利法、著作權法和商標法中全面引入了法定賠償制度。例如，2001年修訂的《商標法》第56條規定，權利人的損失或者侵權人的利益所得難以確定的，法院可以根據侵權行為的情節，判決50萬元以下的損害賠償。2013年修訂的《商標法》第63條規定，法院可以根據侵權行為的情節，判決300萬元以下的賠償。又如，2001年修訂的《著作權法》第48條規定，權利人的實際損失或者侵權人的利益所得難以確定的，法院可以根據侵權行為的情節，判給50萬元以下的賠償。再如，2008年修訂的《專利法》第65條規定，如果權利人的損失、侵權人的利益所得和專利許可費難以確定的，人民法院可以依據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予1萬元以上，100萬元以下的損害賠償數額。
關于法定賠償，還有必要說到最低限額的問題。目前，我國《專利法》第65條規定，法定賠償的數額是1萬元以上，100萬元以下。對于其中的1萬元以上，很多專家認為，如果權利人以一個沒有多少價值的實用新型或者外觀設計，要求法院給予1萬元的損害賠償，很難接受。在《著作權法》修訂中，中國社會科學院知識產權中心的“專家建議稿”提出，法定賠償的數額為1萬元以上，100萬元以下。但很多專家認為，如果權利人以一幅圖片、一小段文字要求最低1萬元的損害賠償，顯然有失公平。此外，在2013年修訂《商標法》時，關于法定賠償的數額，曾經有一種方案是規定一個最低限度，例如1萬元或者2萬元以上。[12]最后，立法機關雖然規定了300萬元以下的數額，但沒有規定最低限額。顯然，很多專家是從填平原則的一般原理出發，否定了最低限額的規定。然而，如果我們承認法定賠償制度還具有適當擴大賠償數額，以有效遏制侵權的意味，則規定1萬元或者2萬元的最低限額，主要適用于故意侵權或者重復侵權，也是沒有問題的。例如，可以在著作權法中規定，對于那些故意侵權、重復侵權者，可以針對其每一次的侵權行為，或者每一次未經許可使用他人作品的行為，責令其支付最低1萬元的賠償數額。這樣，不僅可以有效地懲治那些慣常侵權者，而且可以避免傷及偶然的侵權者。
除了法定賠償制度，在知識產權損害賠償的計算方式上，我國還規定了許可費用的合理倍數。例如，2000年修訂的《專利法》第60條規定，如果權利人的損失或者侵權人的獲利難以計算的，可以參照該專利許可使用費的倍數合理確定。又如，2013年修訂的《商標法》第63條規定，權利人的損失或者侵權人的獲利難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。再如，國家版權局于2012年12月提交國務院的《著作權法》“修訂草案送審稿”第76條也規定，侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數額時，權利人可以選擇權利交易費用的合理倍數。當然，在規定了權利人損失的計算方式之后，是否有必要單獨規定許可費用的合理倍數，還是值得討論的。因為，當權利人可以在市場上發放許可的時候，許可費用的合理倍數，就是權利人的實際損失。從這個意義上說，我們也可以把許可費用的合理倍數納入權利人損失的計算方式之中。
從立法宗旨上說，無論是維權的合理支出，還是法定賠償和許可費用的合理倍數，都是為了填補權利人的損失，或者剝奪侵權人的利益所得?；蛘哒f，這些規定的初衷，都是為了更好地體現傳統的填平原則。然而在另一方面，這些規定又預留了一定的自由裁量尺度，讓法院在確定損害賠償的時候，可以依據侵權者的主觀惡意和侵權行為的情節，適當地增加侵權人支付的數額。例如，在侵權者具有惡意或者重復侵權的情況下，可以適當增加權利人維權的數額，在法定賠償的范圍內適當加大損害賠償的數額，或者適當增加許可使用費的倍數。至少，合理的支出、許可費用的合理倍數，以及50萬元以下、100萬元以下、300萬元以下的法定賠償數額，不需要法院準確地加以計算。然而，非常遺憾的是，在傳統的填平思維的支配下，這些本來可以靈活運用的規則，并沒有發揮其應有的遏制和打擊侵權的作用。（作者：李明德）
注：
[8]歐洲專利局局長于2013年10月訪問中國時，曾經在國家知識產權局舉行的晚餐會上提及有關訴訟費用的歐洲原則。
[9]參見李明德著：《美國知識產權法（第二版）》，法律出版社2014年版，第141頁。
[10]這在專利侵權訴訟中尤其如此。因為在很多復雜的專利案件中，律師費的支出甚至大于權利人可以獲得的損害賠償數額。
[11]參見《美國版權法》第504條的修改歷史（參見www.law.cornell.edu/uscode/text）。
[12]筆者曾經參加過《商標法》修訂的論證工作，了解了這個過程中的一些爭論。
