來(lái)源：IPRdaily
作者：袁 博 上海二中院
投稿原標(biāo)題：商標(biāo)缺乏顯著性的三種形態(tài)及分析
據(jù)報(bào)道，騰訊公司曾欲為其推出的手機(jī)游戲“全民飛機(jī)大戰(zhàn)”，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)同名商標(biāo)，先后被國(guó)家商標(biāo)局及商評(píng)委以該商標(biāo)缺乏顯著性為由決定予以駁回。騰訊公司不服上述決定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。
日前，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)該案作出一審判決，維持了商評(píng)委被訴決定。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)為純文字商標(biāo)，由“全民飛機(jī)大戰(zhàn)”組成，指定使用在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)上，直接表示了指定使用服務(wù)的內(nèi)容特點(diǎn)，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為其是對(duì)服務(wù)內(nèi)容的描述，無(wú)法起到商標(biāo)應(yīng)具有的區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的識(shí)別作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性特征。另外，騰訊公司提交的證據(jù)尚不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)使用已取得了顯著特征。
與之相對(duì)，今日頭條經(jīng)營(yíng)方北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司申請(qǐng)注冊(cè)“頭條及圖”商標(biāo)因缺乏顯著性被商評(píng)委裁定駁回，其后該公司訴至法院請(qǐng)求撤銷被訴決定。經(jīng)審理，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為字節(jié)跳動(dòng)公司的申請(qǐng)商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)新聞資訊服務(wù)等商品上已經(jīng)進(jìn)行了大量使用，相關(guān)公眾已經(jīng)可以將申請(qǐng)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)識(shí)別。一審法院遂判決撤銷了商評(píng)委做出的“今日頭條及圖”等4個(gè)商標(biāo)駁回復(fù)審的決定，責(zé)令其重新作出決定。
那么，從上面兩個(gè)例子中，我們能得出什么結(jié)論呢？換言之，究竟什么樣的商標(biāo)缺乏顯著性呢？在我國(guó)，根據(jù)商標(biāo)法第十一條的規(guī)定，缺乏顯著性的商標(biāo)可以分為三類：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；其他缺乏顯著特征的。以下展開分析。
1、僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)
此類就是所謂的商品“通用名稱”，即某類產(chǎn)品或者服務(wù)的名稱，包括行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的規(guī)范名稱和商業(yè)實(shí)踐中約定俗稱的別稱、簡(jiǎn)稱、俗稱、雅稱等，一般屬于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者共有。由于通用名稱屬于“共用名稱”，因此通用名稱僅能標(biāo)示商品或者服務(wù)的種類，而無(wú)法起到類似商標(biāo)那樣指示商品或者服務(wù)來(lái)源地的功能。
例如，“福爾馬林”是甲醛通用名稱（音譯）、“95號(hào)”是汽油通用名稱（型號(hào)），“蘭貴人”是一類茶葉的通用名稱（品種）。值得一提的是，近年來(lái)，熱門網(wǎng)絡(luò)詞匯屢見不鮮，而且傳播速度快、范圍廣、影響大，例如“犀利哥”“白富美”“給力”等網(wǎng)絡(luò)熱詞的興起，即刻便成為了一些商家品牌打造的“新寵”，紛紛被作為商標(biāo)進(jìn)行申請(qǐng)注冊(cè)。部分商家熱衷于將網(wǎng)絡(luò)熱詞申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，不僅是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)熱詞作為品牌可以省去不少宣傳費(fèi)用就可以達(dá)到知名的社會(huì)效果，而且部分網(wǎng)絡(luò)熱詞與某些商家經(jīng)營(yíng)商品及服務(wù)含義的契合也是網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊(cè)為商標(biāo)受到青睞的原因。然而，在“拍客”案中法院已經(jīng)指出，由于這些詞匯經(jīng)用網(wǎng)友在某類商品或服務(wù)商的大量、普遍使用，極可能導(dǎo)致其顯著程度大大減弱。
2、僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的
此類被稱為描述性標(biāo)識(shí)，就是指對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量、原料、功能、用途、重量、數(shù)量等特點(diǎn)進(jìn)行直接的描述。由于描述性標(biāo)識(shí)與其所代表的商品或服務(wù)之間聯(lián)系過(guò)于緊密，在最初使用時(shí)無(wú)法起到識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，因此不宜注冊(cè)為商標(biāo)。
例如，在2014年和2015年的冬春之交，一款新的科技產(chǎn)品迅速紅遍各大網(wǎng)絡(luò)、電商平臺(tái)，成為家居用品中炙手可熱的新寵兒，它就是傳說(shuō)中的“55度杯”。據(jù)商家介紹，55度杯在食品級(jí)不銹鋼夾層中貯存了一種微米級(jí)傳熱材料，當(dāng)水溫高于55℃時(shí)能夠快速把熱量傳導(dǎo)到杯壁并貯存起來(lái)，使水溫降到55℃左右，當(dāng)水溫低于55℃時(shí)，該材料會(huì)緩慢釋放熱量。而為了契合了國(guó)人的飲水習(xí)慣，將溫度精準(zhǔn)定位成為55度正是該杯的一大功能亮點(diǎn)。筆者認(rèn)為，無(wú)論從產(chǎn)品賣點(diǎn)還是功能原理，“55度”都屬于對(duì)產(chǎn)品“功能”或“用途”的描述，在其上市之初，是難以讓消費(fèi)者將其與商品來(lái)源聯(lián)系在一起的，因此缺乏“固有顯著性”（除非在經(jīng)過(guò)經(jīng)營(yíng)者大量、持久的宣傳、經(jīng)營(yíng)后獲得“第二含義”才能滿足顯著性的要求）。
3、其他缺乏顯著特征的
此類商標(biāo)包括過(guò)于簡(jiǎn)單的圖形、數(shù)字、字母，以及裝飾性圖案、口號(hào)或廣告語(yǔ)等等，其共同特征是無(wú)法讓消費(fèi)者在心理上意識(shí)到是商標(biāo)。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來(lái)源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者都不能發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)了卻不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性條件。例如，對(duì)于“美麗不打烊”這樣的商標(biāo)，構(gòu)成兩部分的“美麗”和“不打烊”都是常見用語(yǔ)，將“美麗不打烊”這一短語(yǔ)使用于服裝商品上，相關(guān)公眾容易將其作為廣告宣傳加以對(duì)待，因此，“美麗不打烊”不具有商標(biāo)區(qū)分商品來(lái)源的作用，在不具備“第二含義”的前提下，不具有顯著特征。
值得一提的是，我國(guó)對(duì)于用諧音漢字注冊(cè)為商標(biāo)的，只要字面上有顯著性，即使諧音后會(huì)產(chǎn)生暗示性的表明商品品質(zhì)的含義，也持較為寬容的態(tài)度。例如，“第衣”諧音“第一”，如果使用在某類商品上時(shí)，會(huì)因諧音而在口口相傳的過(guò)程中對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生某種暗示性宣傳作用。但是，筆者曾經(jīng)通過(guò)“中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)”的檢索（2015年11月25日）看到，由“第衣”組成的商標(biāo)很多（包括正在申請(qǐng)和通過(guò)注冊(cè)的），如“第衣名”、“第衣等”、“第衣位”等，而且一部分已經(jīng)通過(guò)了注冊(cè)。（原標(biāo)題：商標(biāo)缺乏顯著性的三種形態(tài)及分析）
”第衣等“商標(biāo)注冊(cè)情況截圖
