美國、德國職務發(fā)明制度發(fā)展進路不同，但歷史大趨勢都走向了厚雇主主義。這至少證偽了厚雇員主義命題。我國職務發(fā)明制度三十多年來的變遷，總體上也趨向厚雇主主義。但近來《專利法》有關條款的修改有明顯的厚雇員主義傾向，有違背歷史的趨勢。

　　Although the employee invention rules of the U.S.and Germany developed in different ways,they generally moved toward pro-employers doctrine.This at least belied the pro-employees doctrine proposed by some scholars.Chinese employee invention rules had also generally been developing toward pro-employers doctrine.However,the current patent law amendment is unduly partial to pro-employees doctrine,and might be against the historical trend.

　　標題注釋：

　　國家社科基金項目（14BFX101），北京市教委科研共建項目“以北京司法實踐為中心的專利侵權抗辯研究”（2013年），北京化工大學“優(yōu)勢學科新增長點”學科提升計劃（YS1408）。

　　英國、法國以及我國等許多國家，將雇員在職務范圍內(nèi)做出的發(fā)明直接歸雇主所有；相比之下，美國、德國將雇員發(fā)明的原始權利歸屬雇員，①有學者贊之為“個人私權保護觀”，進而批評我國的職務發(fā)明制度為“厚雇主主義”。②美國學者安守廉曾批評，我國職務發(fā)明制度“有效地排除了中國國民以個人名義獲得發(fā)明專利”，③也是同樣的意思。值得質(zhì)疑的是：美國、德國的雇員發(fā)明權益配置果真是厚雇員主義嗎？本文試圖通過考察美國、德國職務發(fā)明歸屬制度的歷史，通過梳理職務發(fā)明從歸雇員轉(zhuǎn)為歸雇主的法理演變，總結雇員發(fā)明權益配置的“厚雇主主義”歷史趨勢，并對當前《專利法》有關修改提出建議。

　　　一、職務發(fā)明權屬法定規(guī)則的形成

　　（一）從歸雇員到歸雇主的法理演變

　　發(fā)明成果歸發(fā)明人所有的自然法則，在獨立發(fā)明人轉(zhuǎn)變?yōu)楣竟蛦T后開始動搖。20世紀以來，公司通過組建內(nèi)部實驗室，將原來的獨立發(fā)明人轉(zhuǎn)變?yōu)楣竟蛦T，公司團隊研發(fā)逐步取代個人發(fā)明而成為主流。這一轉(zhuǎn)變實現(xiàn)了創(chuàng)造者與資本者的雙贏。創(chuàng)造者通過領取工資獲得生活保障，獲得發(fā)明活動所需要的物質(zhì)技術條件，并消除了發(fā)明失敗的后顧之憂。公司雖然承擔了發(fā)明失敗的風險，但根據(jù)大數(shù)法則，利用少數(shù)成功雇員的創(chuàng)造成果，足以彌補多數(shù)失敗雇員的成本。公司還能將發(fā)明任務在不同發(fā)明人之間進行分工，通過團隊合作完成復雜的技術發(fā)明。為適應公司制發(fā)明新模式，在雇員發(fā)明成果的權益配置上，美國判例法逐漸走向厚雇主主義。

　　美國判例規(guī)則演變的第一步，是為雇主創(chuàng)設“工場權”。雇員在工作期間完成的發(fā)明技術經(jīng)由雇主試驗或?qū)嵤蛦T在獲得專利后，雇主享有免費的普通許可實施權。法院起初設定工場權的法理依據(jù)是禁止反言原則，認為發(fā)明人在申請專利之前讓雇主開發(fā)實施，雇主獲得默示許可。后來，法院轉(zhuǎn)而將雇傭關系作為工場權的正當性基礎，④認為雇主所擁有的原材料、設備以及人力對技術開發(fā)過程作出了貢獻，而且雇主購買了發(fā)明人的勞動，發(fā)明人理應在工作時間里為雇主提供忠誠的服務。美國判例規(guī)則演變的第二步，是為雇主創(chuàng)設職務發(fā)明所有權，即將“專門雇傭來發(fā)明的雇員”做出的發(fā)明歸雇主。較早出現(xiàn)的雇員與雇主的發(fā)明所有權爭議，是雇員與自然人雇主誰是真正發(fā)明人的問題。法院進而認為，雇員發(fā)明既然可以歸愛迪生這樣的自然人雇主，也可以歸公司雇主。這樣，法院將真正發(fā)明人問題與發(fā)明成果歸屬問題區(qū)別開來，在不違反真正發(fā)明人規(guī)則的前提下，改變了誰是所有人的規(guī)則。演變至今，美國判例法規(guī)則可以概括為：研發(fā)雇員完成受雇任務的發(fā)明歸雇主；非研發(fā)雇員的發(fā)明，若雇主為發(fā)明技術方案的完善與開發(fā)提供物質(zhì)條件時享有免費普通實施許可，否則為自由發(fā)明。

　　與美國由法院主導的進路不同，德國職務發(fā)明從歸雇員到歸雇主的轉(zhuǎn)變，是先由雇主與雇員訂立協(xié)議，之后演化為制定法。第一次世界大戰(zhàn)后，德國化學領域的學術研究人員曾與雇主達成集體協(xié)議，以該協(xié)議作為藍本的法律草案曾被提交立法機構，但未獲通過。二戰(zhàn)時期，德國國防部制定了關于處理屬下發(fā)明的條例，規(guī)定了雇員申報義務、保密義務等許多制度，后演變?yōu)?957年的《雇員發(fā)明法》。該法規(guī)定，雇員做出與雇主業(yè)務有關的發(fā)明時有毫不遲延地向雇主申報的義務和保密的義務，雇主對雇員發(fā)明成果有優(yōu)先選擇權，即單方?jīng)Q定擁有所有權，或者享有非獨占的免費實施權，或者放棄權利。雇員做出的自由發(fā)明，除非明顯不能在雇主的企業(yè)使用的，也應當毫不遲延地向雇主通報，以便雇主判斷該發(fā)明是否屬于自由發(fā)明。德國規(guī)定嚴謹?shù)陌l(fā)明報告程序，與其說要保障雇員對其創(chuàng)造成果的原始所有權的實現(xiàn)，不如說是實現(xiàn)雇員與其發(fā)明成果的強行分離，從而解決經(jīng)濟學上所稱的人力資本的專有性問題，保障雇主權益的實現(xiàn)。

　　進入知識經(jīng)濟時代，職務發(fā)明制度的厚雇主主義演變趨勢并未改變。依據(jù)美國2011年《發(fā)明法案》第4節(jié)（修改后《專利法》第115節(jié)），如果雇員有義務將發(fā)明讓渡給雇主、但拒絕做出專利法要求的真正發(fā)明人宣誓時，雇主可以作為專利申請人進行替代宣誓；而依據(jù)修改前的《專利法》第118節(jié)，雇主只能以發(fā)明人的代表人或代理人身份提出申請，并需要證明如此申請的必要性，或者不如此申請將給當事人帶來無法彌補的損害。德國2009年修改《雇員發(fā)明法》規(guī)定，雇員申報后雇主4個月內(nèi)不聲明享有權利的，推定歸雇主，而修改之前推定歸雇員。

　　　（二）法律“厚愛”雇主的經(jīng)濟理性

　　由雇主獲得職務發(fā)明的所有權，在西方社會也曾飽受批評。從自然權利角度的批評認為，雇員發(fā)明的雇主所有制度是對創(chuàng)造者天然權利的剝奪。從功利主義角度的批評認為，雇主所有制度將降低對創(chuàng)造者個人的激勵。甚至有學者模仿《共產(chǎn)黨宣言》，倡議“全世界的發(fā)明人團結起來”，對抗職務發(fā)明制度。⑤縱有如此悲天憫人的情懷，亦未改變歷史趨勢。

　　法律之所以“偏愛”雇主，在于將職務發(fā)明歸雇主有利于技術轉(zhuǎn)化，符合經(jīng)濟理性。如果雇員與雇主之間的交易成本為零，則法律將職務發(fā)明配置于雇員或者雇主，都能實現(xiàn)社會福利的最大化。設想法律將一項發(fā)明配置給雇員時，如果該發(fā)明對于雇主的主觀價值大于雇員，則雇主就會從雇員手中購買該權利；反之亦然。問題在于雇員與雇主的交易成本不容忽視，特別是雇員的機會主義行為將導致符合效率的交易難以達成。美國學者墨杰斯還論證過，⑥如果某個雇員的發(fā)明與其他雇員的發(fā)明組合在一起才能生產(chǎn)出某件新產(chǎn)品，在其他雇員將其發(fā)明轉(zhuǎn)讓給雇主后，該雇員獲得了在談判中敲竹杠的機會。申言之，將多項發(fā)明的所有權分散在不同雇員手中，會導致海勒所謂的反公地悲劇；而統(tǒng)一在雇主手中則可以避免。

　　由于交易成本的存在，在創(chuàng)造者與資本者之間的不同權益配置，會帶來不同的效率和社會福利；能夠經(jīng)得起歷史考驗而存續(xù)下來的規(guī)則，應當是具有較高效率的。美國判例法規(guī)則中歸雇主的雇員發(fā)明，以及雇主享有工場權的雇員發(fā)明，是與雇主經(jīng)營業(yè)務高度相關、與雇主生產(chǎn)設備及物質(zhì)技術條件高度匹配的發(fā)明。由雇主所有或者享有免費實施許可權，可以將該項技術轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力。德國《雇員發(fā)明法》第18條第3款規(guī)定，“自由發(fā)明明顯不能為雇主的企業(yè)使用的”，雇員沒有向雇主通報的義務，也具有同樣的經(jīng)濟理性。（作者：和育東，北京知識產(chǎn)權研究基地、北京化工大學文法學院教授）

　　注釋：

　　①《美國專利法》第115條，《德國專利法》第6條。

　　②何敏：《新“人本理念”與職務發(fā)明專利制度的完善》，載《法學》2012年第9期。

　　③[美]安守廉著：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2010年版，第77頁。

　　④Catherine L.Fisk,Removing the "Fuel of Interest" from the "Fire of Genius":Law and the Employee-Inventor,1830-1930,65 The University of Chicago Law Review 1127,1147-58(1998).

　　⑤Ann Bartow,Inventors of the World,Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors,37 Santa Clara Law Review 673(1997).

　　⑥Robert P.Merges,The Law and Economics of Employee Inventions,13 Harvard Journal of Law & Technology 1,14(1999).