（去除Coca-Cola 字樣的可口可樂瓶的外觀）
無獨有偶，可口可樂公司還將一種新版的光面弧形瓶立體形狀在歐盟申請注冊為商標（如下圖）①，指定使用于第6、21、32類的商品。顯然，相較之前可口可樂大名鼎鼎的立體商標而言，新的商標顯得非常普通。不幸的是，這一商標申請卻在近日遭遇挫折。審查員及上訴委員會均以缺乏顯著性為由對該申請予以駁回。接連失利后，可口可樂公司向歐盟普通法院提起上訴，2016年2月，法院作出判決，仍未支持注冊。
（新版的光面弧形瓶立體形狀商標）
本案中，審查員、上訴委員會和法院均認為該瓶形與普通的瓶形無實質差別，無固有顯著性，于是爭議焦點就成為可口可樂公司的涉案申請是否據有“獲得顯著性”。對此，可口可樂公司認為新版瓶形 “作為舊版瓶形的一部分”，伴隨著舊版瓶形的使用和知名度的獲得，也相應進行了使用并獲得了顯著性。對此，上訴委員會認為，兩瓶形雖有近似，但有無“條紋”使兩者整體視覺效果完全不同，可口可樂公司的很多證據只證明了舊版瓶形的使用，不能視為新瓶形的使用證據。法院也持類似觀點。②
無獨有偶，可口可樂公司還將一種新版的光面弧形瓶立體形狀在歐盟申請注冊為商標（如下圖）①，指定使用于第6、21、32類的商品。顯然，相較之前可口可樂大名鼎鼎的立體商標而言，新的商標顯得非常普通。不幸的是，這一商標申請卻在近日遭遇挫折。審查員及上訴委員會均以缺乏顯著性為由對該申請予以駁回。接連失利后，可口可樂公司向歐盟普通法院提起上訴，2016年2月，法院作出判決，仍未支持注冊。
（新版的光面弧形瓶立體形狀商標）
不難看出，對于可口可樂公司的新版商標申請，歐盟的商標審查機關和司法機關，都沒有認可一個品牌的商譽可以自然地無條件地從老的載體（立體商標）轉移到新的載體（立體商標）上去，即無論舊的載體多有名，也不能證明新的載體在沒有長期大量使用和缺乏與舊載體視覺效果密切關聯的前提下僅僅因為和舊載體的自然延襲關系就當然地獲得知名度并在消費者那里獲得辨識度和唯一指向。
筆者認為歐盟的上述觀點非常有參考價值。事實上，類似的問題在我國同樣屢見不鮮，例如，實踐中常常有這樣的疑問：知名商品新包裝剛上市就被他人模仿、抄襲，知名商品的權利人可以主張新包裝構成“知名商品的特有裝潢”嗎？
有觀點認為，知名商品改變裝潢后，其新裝潢仍是特有裝潢，因為品牌是知名商品的核心，商品裝潢是與品牌聯系在一起的，而知名商品的品牌效應并不會因為該知名商品的裝潢有所改變而失去或減弱，消費者對知名商品建立起來的品牌效應具有足夠識別能力。
筆者難以認同上述觀點。事實上，“商品裝潢是與品牌聯系在一起”的觀點，實際上就是說，只要“商品知名”，必然“裝潢特有”，換言之，無論新包裝還是舊包裝，只要商品知名度足夠大，消費者就能馬上識別，相應的，商品包裝也應該無條件地受到法律保護。那么，事實真的如此嗎？讓我們再看一個真實的國外案例。
據報道，雀巢公司曾試圖將奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”形狀在英國注冊為商標，但不幸被歐盟法院駁回，因為法院認為奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”形狀缺乏顯著性，不能讓消費者一看到就聯想到商品來源。
（雀巢奇巧巧克力威化的“四指”外形）
在這個例子中，雀巢奇巧巧克力威化在歐洲的長期營銷已經獲得了極大的知名度，被稱為“知名商品”應該沒有異議，但是其商品形狀卻并未因此就自然獲得顯著性和識別性，這是為什么呢？筆者認為，對于雀巢的“四指”立體商標，如上圖所示，是沒有雀巢LOGO的，在一般的消費者看來，很容易將其理解為一般巧克力威化的產品外形。這是因為，由于長期的消費習慣，消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對于商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標。因此，在此種情況下，除非商標申請人能證明該外形已通過大量商業使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準注冊。由此可見，商品的外部形狀、包裝、裝潢能否獨立產生指明商品來源的作用（在消費者看不到品牌LOGO的前提下），與商品品牌本身是否有名并無直接關聯。
這是一個商標缺乏顯著性的例子，但是道理同樣適用于“知名商品的特有裝潢”，在我國，如果雀巢奇巧巧克力威化不能證明消費者已經可以通過單純的“四指”立體產品外形識別商品來源，同樣難以僅僅依據其產品品牌本身的知名度來論證其產品外形已經構成“知名商品特有裝潢”。
那么，知名商品形狀、包裝、裝潢要構成“知名商品特有包裝、裝潢”，需要滿足什么條件？
以商品外觀形狀構造裝潢為例，其與文字圖案裝潢在表現形式上明顯不同，這決定了它們在獲得“知名商品特有裝潢”保護在構成條件上存在相應的差異。對于文字圖案裝潢而言，由于它們在商品上的位置以及外在特征上與商標基本相似，而外部形態上的相似會帶來功能上的一致，除文字圖案因為通用性、描述性或者其他原因缺乏顯著性外，消費者一般會將該文字圖案裝潢與商品來源和生產者聯系到一起，使得該文字圖案裝潢起到區別商品來源的作用從而構成知名商品的特有裝潢。對于商品外觀形狀構造裝潢而言，由于形狀構造與商品密不可分，形狀構造構成商品本身的組成部分，因而消費者一般不會將其與商品來源和生產者聯系在一起，即使具有該形狀構造的商品已經成為知名商品，除非相應的形狀構造已經獲得了足夠大的來源識別性以至于獲得了類似于馳名商標的效果，例如可口可樂玻璃飲料瓶體的曲線外形。因此，對于形狀構造類裝潢而言，不能基于使用該種形狀構造的商品已經成為知名商品就當然認為該種形狀構造已經起到了區別商品來源的作用，更不能僅憑使用該種形狀構造的商品已經成為知名商品就推定該種形狀構造屬于知名商品的特有裝潢。商品外觀形狀構造獲得知名商品特有裝潢保護，必須具有比文字圖案裝潢更為苛刻的條件。
最高人民法院在相關案例中指出了商品外觀形狀構造獲得知名商品特有裝潢保護的條件，即至少包括：“該形狀構造應該具有區別于一般常見設計的顯著特征；通過在市場上的使用，相關公眾已經將該形狀構造與特定生產者、提供者聯系起來，即該形狀構造通過使用獲得了第二含義”。換言之，商品外觀形狀構造要獲得知名商品特有裝潢的保護，僅僅在外觀上具有新穎性或獨特性并對消費者產生了吸引力是不夠的，它還必須能夠起到區別商品來源的作用。
同樣的道理，對于商品形狀之外類型的其他商品裝潢，要構成“知名商品特有裝潢”，同樣必須要滿足：第一，商品知名；第二，裝潢特有。因此，剛剛上市的知名商品的新包裝，在欠缺消費者足夠認知積累的情況下，認為其已經構成足以表明商品來源的“知名商品特有裝潢”顯然難以令人信服。因此，在商品領域，商譽通過載體的新舊變幻來實現自然延續，是非常正常的，但是，這一延續的順利進行有一個最大的前提，就是要以消費者“看得見”、“能識別”和“記得住”的方式，自然進行。（本文僅代表作者個人觀點） （作者：袁博 上海市第二中級人民法院）
注釋：
① 參見秦慧敏：《歐盟丨新瓶延伸舊瓶？可口可樂立體商標申請一審被駁！》，載“萬慧達知識產權”微信公眾號。
② 參見秦慧敏：《歐盟丨新瓶延伸舊瓶？可口可樂立體商標申請一審被駁！》，載“萬慧達知識產權”微信公眾號。
